Ces questions portant sur des sujets particulièrement délicats - qu’il s’agisse de l’assistance médicale à la procréation ou des modifications génétiques – le croisement de plusieurs regards permet d’en appréhender la complexité. En France, les réflexions menées dans ce cadre – principalement au sein du comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé – ont pour objectif d’éclairer les pouvoirs publics. De la réflexion bioéthique procèdent alors, de manière indirecte, des règles de droit. Ce processus normatif a trouvé une première traduction dans les lois promulguées en juillet 1994. En raison du caractère quasi-expérimental conféré à cette législation, deux révisions ont par la suite été opérées, par les lois du 6 août 2004 et du 7 juillet 2011. Comme les deux précédentes, cette dernière loi prévoyait qu’elle devrait faire l’objet d’un réexamen d’ensemble à une date programmée. C’est à la préparation de ce travail de révision que sont actuellement consacrés des états généraux de la bioéthique à l’occasion desquels il peut être intéressant de dresser un tableau rapide de l’esprit général de cette législation.
Le droit français se caractérise d’abord par une volonté très nette d’embrasser l’ensemble des questions relevant du domaine de la bioéthique dans un corpus législatif unique. Depuis 1994, les lois de bioéthique sont ainsi construites par l’articulation de grands principes énoncés dans le Code civil (dignité de la personne humaine, non-patrimonialité du corps humain, etc..) avec des dispositions figurant principalement au Code de la santé publique et consacrées à chacun des domaines considérés (assistance médicale à la procréation, don et utilisation des éléments et produits du corps humain etc…). Cette architecture ambitieuse fut conçue dès le début des années 1980 pour servir de modèle pour d’autres systèmes juridiques. Le droit français entendait rayonner par son droit de la bioéthique comme il l’avait fait auparavant par sa Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ou la promulgation de son Code civil. Au-delà de sa structure, c’est aussi par le haut niveau de ses exigences éthiques que le droit français se distingue de nombreux autres systèmes juridiques. La volonté très claire de lutter contre la marchandisation du corps humain se traduit ainsi notamment par l’interdiction de conférer un caractère patrimonial au corps humain à ses éléments et ses produits. Ce principe, qui impose l’absence de contrepartie aux dons d’éléments (organes, tissus) et de produits (sang, gamètes) du corps humain a inspiré la règle d’interdiction du profit posée par l’article 21 de la Convention européenne sur les droits de l’homme et la biomédecine, dite Convention d’Oviedo. A cet égard, le développement de mécanismes de law shopping, consistant, pour certains Français, à se procurer dans un autre système juridique une prestation interdite en France, tend à placer le droit français en concurrence avec les autres. Certains en tireraient volontiers la nécessité de modifier notre droit dans le sens de ce qui est autorisé ailleurs. Toutefois, une telle attitude conduirait inéluctablement la France à s’aligner sur le moins-disant éthique et à renoncer, fût-ce indirectement, à sa souveraineté législative. Sur certaines questions, toutefois, le droit français se trouve ainsi dans une situation paradoxale. C’est le cas de la gestation pour autrui (GPA). Il est interdit d’y recourir en France (2) parce que notre système juridique y voit une atteinte à l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, une atteinte à la dignité des femmes et une marchandisation des enfants. Toutefois, la pratique est autorisée dans certains Etats et, depuis une condamnation par la Cour européenne des droits de l’homme (3), nos juridictions admettent désormais assez largement l’établissement du lien de filiation de l’enfant ainsi conçu à l’égard de ses commanditaires (4). Le législateur français se trouve par conséquent à la croisée des chemins : il peut accéder aux demandes visant à autoriser cette pratique en France ou, au contraire, s’il considère toujours ce recours avec hostilité, veiller à l’effectivité de l’interdit en agissant au plan international et en renforçant notre arsenal répressif.
Ensuite, chacune des lois qui se sont succédé depuis 1994 a prévu qu’elle ferait l’objet d’une révision programmée après un bilan de son application. L’objectif poursuivi visait à éviter que des innovations scientifiques demeurent inconnues d’une loi figée dans son contenu initial. C’est ainsi, par exemple, que la technique du clonage, inconnue en 1994, fut expressément interdite par la loi du 6 août 2004 (5), ou que la congélation ultra-rapide des ovocytes, mise au point en 2007, fut autorisée à compter de la loi du 7 juillet 2011 (6). Chaque nouvelle révision est ainsi l’occasion de vérifier l’adéquation de la loi à l’état des connaissances et des pratiques. Si le procédé est parfois décrit comme un remède au retard du droit sur la science, il est cependant difficile de savoir ce qui caractériserait un retard ou une avance en la matière, sauf bien sûr, à considérer que tout ce qui est techniquement possible a vocation à être autorisé et que, dès lors, tout atermoiement à le faire est constitutif d’un retard. Faudrait-il cependant que l’intervention législative se contente d’admettre toutes les techniques disponibles sans avoir à les passer au crible de ce qui est socialement souhaitable et de ce qui ne l’est pas ? Ce serait nier l’office même de la loi dont la vertu principale est, justement, de déterminer de manière générale, la frontière du licite et de l’illicite en indiquant ce qui est permis et ce qui ne peut l’être, au regard de l’intérêt général. Pour y parvenir, le législateur français doit prendre en compte les aspirations du corps social. Or, il est évident que sur des sujets si complexes, le recours à des sondages d’opinion est particulièrement inadapté. Pour preuve, alors qu’une enquête publiée en janvier 2018 indique que 60 % des Français seraient favorables à l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation (AMP) aux couples de femmes ou aux femmes seules, une autre, publiée six mois plus tôt, révélait que 77 % des mêmes citoyens estimaient que l’Etat devait garantir à l’enfant conçu dans le cadre d’une AMP le droit d’avoir un père et une mère. Sauf à croire à une très grande versatilité de l’opinion – qui serait passée, en six mois, d’une solution à son contraire –, cette illustration permet de saisir combien il est difficile de se faire une idée sérieuse de la volonté générale par les sondages. C’est précisément pour cette raison que le législateur a opté pour la méthode des Etats généraux de la bioéthique, rendus obligatoires par la loi du 7 juillet 2011 (7). Ceux-ci doivent être l’occasion de permettre l’expression de tous les points de vue. C’est une exigence où se mêlent le respect de la libre communication des pensées et des opinions, chère à la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, et l’obligation du débat public en matière de bioéthique, affirmée par la convention d’Oviedo. ■
(1) Auteur de : Droit de la bioéthique, LGDJ, Manuel, décembre 2017, http://www.lextenso-editions.fr/ouvrages/document/233817443
(2) C. civ., art. 16-7.
(3) CEDH, Mennesson c. France, n° 65192/11, 26 juin 2014 et Labassée c. France, n° 65941/11, 26 juin 2014.
(4) V. en dernier lieu Cass., 1ère civ., 5 juillet 2017. Sur ces arrêts : J.-R. BINET, «Le droit français à la croisée des chemins », Dr. famille, septembre 2017, étude n° 13
(5) C. civ., art. 16-4, al. 2.
(6) C. sant. publ., art. L. 2141-1, al. 4.
(7) C. sant. publ., art. L. 1412-1-1.