Sur les difficultés à adapter
le droit social
Par Jacques Barthelemy, Avocat conseil en droit honoraire, Ancien
professeur associé à la Faculté de droit
de Montpellier
Deux remarques en introduction :
• L'abondance de lois engendre, dans le domaine du droit
social, une complexité en partie inutile et l'ineffectivité
de ce droit, remettant de fait en cause sa fonction protectrice
génétique.
• Le droit du travail ne peut que sombrer dans une dérive
technocratique s'il reste immuable malgré les mutations du travail
nées du passage progressif de la civilisation de l'usine à celle
du savoir, notamment par les effets des TIC.
En ne s'intéressant qu'aux contrats de travail, on ne résout
pas les problèmes d'emploi :
D'abord d'autres sources de droit prospèrent dans cette discipline
et leurs rapports avec le contrat individuel restent régis par
le " principe de faveur ", ceci valant tout spécialement pour
les accords collectifs.
Ensuite, l'autonomie du droit du travail est relative, en particulier
à l'égard du droit civil, spécialement pour ce qui se rapporte
aux contrats.
Enfin, l'impact, sur le droit interne, des droits supranationaux
s'accroît sans cesse, qu'il s'agisse du droit communautaire,
de la CEDH ou des traités internationaux.
En fait, ce que l'on recherche dans cette quête dans le domaine
des contrats, c'est d'une part la simplification, souhaitable
certes, même si certaines complexités s'imposent au nom de la
fonction protectrice de ce droit, d'autre part une sécurité
juridique malmenée par une judiciarisation excessive de celui-ci.
Il est toutefois d'autres moyens, au demeurant plus efficaces,
d'y parvenir, en particulier en favorisant équilibre des pouvoirs
et comportements de bonne foi pour permettre au contrat de mieux
faire la loi des parties et en facilitant le libre choix en
matière de conditions de travail, facteur de citoyenneté du
travailleur dans l'entreprise.
" Le signe le plus avéré de la décadence d'une société est la
prolifération des lois " selon Montesquieu. Certes, l'état de
subordination du salarié déséquilibre les rapports contractuels
Pour autant, la nécessaire protection du travailleur qui en
résulte ne justifie pas l'hypertrophie du tissu légal. Le rôle
du contrat collectif est, dans cette discipline, d'autant plus
essentiel que, en raison de sa nature duale, il peut à la fois,
comme la loi, créer des normes et, eu égard à sa nature contractuelle
prépondérante, adapter celles-ci à un contexte particulier et
même à un objectif précis. Un droit du travail d'essence prioritairement
conventionnelle peut, de ce fait, concilier efficacité économique
et protection sociale. Le développement du droit conventionnel
permet de limiter l'ambition de la loi à la seule définition
des principes, en conformité au demeurant avec la constitution.
La concrétisation de cet objectif ne passe pas par la réduction
du volume du Code du travail qui créerait un vide préjudiciable
à la fonction protectrice de ce droit, mais par l'élargissement
du champ de la technique dérogatoire, aujourd'hui bien rodée,
à partir de 20 ans de pratique, dans le domaine de la durée
du travail. Le domaine des lois impératives doit être ramené
à ce qui ressort de la notion civiliste d'ordre public. Pour
le surplus, la supplétivité de la norme légale à l'égard du
tissu conventionnel aura pour effet de petit à petit rendre
caduque la loi et surtout de permettre l'adaptation permanente
des normes aux nouveaux modes d'organisation du travail.
Une grande autonomie de l'accord collectif à l'égard des sources
d'amont, légales ou conventionnelles, est possible sous la double
condition de l'exigence, aujourd'hui généralisée, de légitimité
des négociateurs en complément de celle de simple représentativité
ainsi que du caractère substantiel de règles de conduite de
la négociation. S'agissant de la première, un effort supplémentaire
est à réaliser, malgré la loi Fillon de mai 2004, pour réellement
privilégier l'accord majoritaire sur le droit d'opposition,
la mesure positive de la légitimité au regard de la collectivité
des travailleurs concernés étant préférable à sa mesure négative
issue de l'action des non-signataires. S'agissant de la seconde,
s'impose l'accord de méthode garantissant équilibre des pouvoirs
entre les parties, comportement de bonne foi des négociateurs
et exécution loyale de la convention.
L'opposition entre salariés et indépendants devient surréaliste
du fait des mutations du travail engendrées par les TIC. La
tendance expansive du salariat - suscitée davantage par l'accès
à la protection sociale qu'à celui du licenciement - a eu deux
effets pervers : celui de surprotéger les salariés en ayant
le moins besoin (les cadres de haut niveau) et celui de traiter
en " bourgeois de Calais " ceux qui sont dépendants économiquement
seulement. Les modifications profondes des modes de fonctionnement
des ensembles économiques rendent de plus en plus floue la frontière
entre les deux catégories de travailleurs, malgré le louable
effort de la jurisprudence pour adapter la définition de la
subordination à ces évolutions. Par ailleurs, l'accès direct
et total au savoir qu'autorisent les progrès des TIC pour de
plus en plus de travailleurs favorise leur autonomie, facilitant
ainsi l'élévation du respect de la vie personnelle au sein de
la sphère professionnelle au rang de liberté fondamentale et
permettant la généralisation du libre choix en matière de conditions
de travail, éléments également au service du " citoyentravailleur
".
Face à une telle évolution, le droit du travail ne peut qu'à
terme se transformer en droit de l'activité professionnelle
regroupant tous les travailleurs, du plus subordonné au totalement
indépendant, les " statuts " étant différenciés par le degré
d'autonomie, donc de responsabilité et la capacité plus ou moins
grande du contrat individuel à faire (seul) la loi des parties.
Le concept de " parasubordination " sera le catalyseur de cette
transformation majeure. Le droit de l'activité professionnelle
sera concrétisé par un socle de droits fondamentaux, complétés
en tenant compte des spécificités de la relation contractuelle
particulière et reposant sur trois piliers, celui des rapports
individuels de travail, celui des rapports collectifs, celui
de la protection sociale dont il n'est pas inutile de préciser
qu'elle est aujourd'hui largement harmonisée.
Quant aux principaux droits dans le domaine des rapports collectifs
- la grève et la négociation collective -, étant d'essence constitutionnelle,
d'autres que les salariés ont vocation à en bénéficier. S'agissant
des droits individuels, ils doivent être déclinés des droits
fondamentaux de l'Homme et matérialiser les règles de conclusion,
de révision et de rupture du contrat.
Deux remarques en conclusion :
• Les créations législatives gagneront à s'inscrire désormais
dans ce droit de l'activité professionnelle, dont l'émergence
sera parallèle à celle du droit de l'activité économique qui
se substituera au droit de l'entreprise.
• Une architecture du droit du travail transcendant le
rôle du contrat collectif nécessite un authentique droit du
dialogue social. Celui-ci exige notamment la différenciation
de la nature juridique des accords suivant qu'ils sont interprofessionnels,
de branche, d'entreprise ; mais aussi la modernisation du droit
de la représentation du personnel, essentiellement par l'instauration
de l'élection à un tour, le scrutin étant ouvert aux listes
de tous les syndicats, mais aussi par la sortie de l'employeur
du comité d'entreprise.
Imprimer